9.1.6 설명의무 판례의 증명책임과 배상범위

원문 대조·이중 검수 2026-11-01

요약

대법원 2005다5867 판결은 설명의무 이행의 증명책임을 원칙적으로 의사 측에 두고, 위자료 청구와 결과 전체의 손해배상 청구에서 요구되는 인과관계를 나눠 봤어요. ¹

꼭 기억할 것

• 특별한 사정이 없으면 설명의무를 이행했다는 증명책임은 의사 측에 있어요. ¹
• 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 부작용은 드물어도 설명 대상이에요. ¹
• 설명의무를 위반한 의료행위 뒤 사망 등 중대한 결과가 생긴 경우, 환자가 선택 기회 상실의 위자료만 청구하면 설명 부족으로 선택 기회를 잃은 점만 증명하면 되지만, 결과 전체의 손해를 청구하면 그 결과와 설명의무 위반 사이에 상당인과관계가 있어야 해요. ¹

사실관계: ERCP 뒤 급성췌장염으로 사망했어요

황달의 정확한 원인을 찾기 위해 2주 예정으로 입원한 환자가 내시경적 역행성 담췌관조영술(ERCP)을 받은 뒤 급성췌장염으로 사망한 사건이에요. ¹ 원심은 검사 과정의 과실은 인정하지 않고, 설명의무 위반만 인정해 배상 범위를 위자료로 한정했어요. ¹ 대법원은 이 판단을 수긍했어요. ¹

원심은 ERCP 검사 후 급성췌장염이 검사 건수의 약 5%에서 생길 수 있고, 특별한 병적 상태가 없어도 생길 수 있다는 점을 들었어요. ¹ 검사 경과에 문제 될 사정이 보이지 않았다는 점도 고려했어요. ¹ 작성 제안: 이 발생률은 당시 사건에서 인정된 사실이므로, 현재 진료의 위험률 안내 문구로 그대로 옮기지 않아요.

쟁점 1: 과실 추정과 진료방법 선택의 재량

대법원은 의료행위의 전문성 때문에 환자 측이 과실과 인과관계를 밝히기 어려운 특수성을 인정했어요. ¹ 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 그 증상에 관해 의료상 과실 외에 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실을 증명하면 그 증상이 과실 때문에 생겼다고 추정할 수도 있다고 봤어요. ¹ 다만 막연히 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정해 결과적으로 의사에게 무과실 증명책임을 지우는 것은 허용되지 않는다고 했어요. ¹

의사는 환자 상황과 당시 의료수준, 자기 지식·경험에 따라 적절한 진료방법을 선택할 상당한 재량을 가져요. ¹ 그 선택이 합리적인 범위를 벗어나지 않으면, 결과만 놓고 다른 조치를 하지 않았다고 과실이라고 말할 수 없어요. ¹

불법행위 손해배상은 고의나 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 인정돼요. ² 판결은 이 일반 원칙 위에서 의료소송의 증명 문제를 다뤘어요. ^{1, 2}

쟁점 2: 설명 대상과 증명책임

의사는 수술 등 침습 과정이나 그 뒤에 나쁜 결과가 생길 가능성이 있는 의료행위, 또는 사망 등 중대한 결과가 예상되는 의료행위를 할 때 응급 등 특단의 사정이 없으면 환자나 법정대리인에게 증상, 치료방법의 내용과 필요성, 예상 위험 중 당시 의료수준에 비추어 설명할 만한 사항을 설명해야 해요. ¹ 환자가 필요성과 위험성을 비교해 그 의료행위를 받을지 선택할 수 있게 하는 것이 목적이에요. ¹ 부작용 발생 가능성이 드물다는 사정만으로 설명의무가 면제되지는 않아요. ¹

대법원은 설명의무 이행의 증명책임을 원칙적으로 의사 측에 뒀어요. ¹ 이유로는 설명 내용을 문서화해 보존할 직무수행상의 필요가 있고, 의사는 문서로 증명하기 매우 쉬운 반면 환자 측은 설명이 없었음을 증명하기 성질상 극히 어렵다는 점을 들었어요. ¹ 당시 응급의료에 관한 법률(응급의료법) 제9조와 같은 법 시행규칙 제3조·[서식] 1에 따라 응급의료에서도 설명하고 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 있다는 점도 근거로 삼았어요. ¹

현행 응급의료법 제9조는 응급의료종사자가 응급환자에게 응급의료에 관해 설명하고 동의를 받도록 하되, 응급환자가 의사결정능력이 없는 경우와 설명·동의 절차로 응급의료가 지체되면 생명이 위험해지거나 심신상 중대한 장애가 생기는 경우를 예외로 둬요. ⁶ 다만 의사결정능력이 없어도 법정대리인이 동행했다면 그 법정대리인에게 설명하고 동의를 받아야 해요. ⁶ 법정대리인이 동행하지 않았다면 동행한 사람에게 설명한 뒤 응급처치를 하고, 의사의 의학적 판단에 따라 응급진료를 할 수 있어요. ⁶

현행 의료법은 생명·신체에 중대한 위해 우려가 있는 수술·수혈·전신마취(수술등)를 할 때 진단명, 필요성·방법·내용, 설명하는 의사·치과의사·한의사와 참여하는 주된 의사·치과의사·한의사의 성명, 전형적 후유증·부작용, 전후 준수사항을 환자(의사결정능력이 없으면 법정대리인)에게 설명하고 서면 동의를 받도록 정해요. ⁵ 설명·동의 절차로 수술등이 지체되면 생명이 위험해지거나 심신상 중대한 장애가 생기는 경우는 예외예요. ⁵ 환자는 동의서 사본 발급을 요청할 수 있고, 의사·치과의사·한의사는 정당한 사유가 없으면 거부할 수 없어요. ⁵ 동의받은 수술등의 방법·내용이나 참여한 주된 의사·치과의사·한의사가 바뀌면 변경 사유와 내용을 환자에게 서면으로 알려야 해요. ⁵

판결은 수술등에 한정하지 않고 침습 과정이나 그 뒤에 나쁜 결과가 생길 가능성이 있는 의료행위 또는 사망 등 중대한 결과가 예측되는 의료행위의 설명의무를 다뤘어요. ¹ 작성 제안: 법정 서면 동의 대상이 아닌 검사·시술도 설명 내용과 질문·답변을 진료기록에 남겨 두기를 권해요.

쟁점 3: 위자료와 전 손해의 인과관계

설명의무를 위반한 의료행위 뒤 사망 등 중대한 결과가 생긴 경우, 환자 측이 선택 기회를 잃고 자기결정권을 행사하지 못한 데 대한 위자료만 청구하면, 설명 부족으로 선택 기회를 잃었다는 점만 증명하면 돼요. ¹ 설명을 받았다면 사망 등 결과가 생기지 않았을 것이라는 관계까지 증명할 필요는 없어요. ¹

결과로 생긴 모든 손해를 청구하면 그 중대한 결과와 설명의무 위반 사이에 상당인과관계가 있어야 해요. ¹ 작성 제안: 상당인과관계는 '그 위반이 있으면 보통 그런 결과가 생길 수 있다고 볼 만한 관계' 정도로 이해하면 쉬워요. 이때 설명의무 위반은 구체적 치료과정의 주의의무 위반과 동일시할 정도여야 해요. ¹ 이 사건에서는 설명을 들었더라도 환자가 반드시 검사를 거부했을 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 위자료만 인정됐어요. ¹

민법은 타인의 신체·자유·명예를 해치거나 그 밖에 정신상 고통을 준 사람에게 재산 이외의 손해도 배상할 책임을 지워요. ³ 작성 제안: 이 절에서 말하는 위자료는 이 '재산 이외의 손해' 배상으로 읽으면 돼요. 민법 제763조는 손해배상 범위에 관한 제393조를 불법행위 손해배상에도 준용(맞춰 적용)한다고 정해요. ⁴ 제393조에 따라 배상은 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한해 배상 책임이 있어요. ^{4, 7}

흔한 실수

• 작성 제안: '드문 부작용은 설명하지 않아도 된다'고 생각하는 실수를 피하도록 점검해요. 전형적이거나 회복할 수 없는 중대한 위험은 드물어도 설명 대상이에요. ¹
• 작성 제안: 설명은 했지만 기록을 남기지 않는 실수를 피하도록 점검해요. 설명의무 이행의 증명책임은 원칙적으로 의사 측에 있어요. ¹
• 작성 제안: 설명의무 위반이 인정되면 결과 전체를 배상해야 한다고 단정하는 실수를 피하도록 점검해요. 전 손해 배상에는 결과와의 상당인과관계가 따로 필요해요. ¹

근거 조문

민법 제750조(불법행위의 내용)

제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

민법 제751조(재산 이외의 손해의 배상)

제751조(재산 이외의 손해의 배상)
①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.

민법 제763조(준용규정)

제763조(준용규정) 제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.

민법 제393조(손해배상의 범위)

제393조(손해배상의 범위)
①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

의료법 제24조의2(의료행위에 관한 설명) 제1항~제4항

① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사는 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취(이하 이 조에서 "수술등"이라 한다)를 하는 경우 제2항에 따른 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 설명하고 서면(전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 그 동의를 받아야 한다. 다만, 설명 및 동의 절차로 인하여 수술등이 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항에 따라 환자에게 설명하고 동의를 받아야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
1. 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명
2. 수술등의 필요성, 방법 및 내용
3. 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명
4. 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용
5. 수술등 전후 환자가 준수하여야 할 사항
③ 환자는 의사, 치과의사 또는 한의사에게 제1항에 따른 동의서 사본의 발급을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 의사, 치과의사 또는 한의사는 정당한 사유가 없으면 이를 거부하여서는 아니 된다.
④ 제1항에 따라 동의를 받은 사항 중 수술등의 방법 및 내용, 수술등에 참여한 주된 의사, 치과의사 또는 한의사가 변경된 경우에는 변경 사유와 내용을 환자에게 서면으로 알려야 한다.

응급의료에 관한 법률 제9조(응급의료의 설명ㆍ동의) 제1항·제2항

① 응급의료종사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 응급환자에게 응급의료에 관하여 설명하고 그 동의를 받아야 한다.
1. 응급환자가 의사결정능력이 없는 경우
2. 설명 및 동의 절차로 인하여 응급의료가 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우
② 응급의료종사자는 응급환자가 의사결정능력이 없는 경우 법정대리인이 동행하였을 때에는 그 법정대리인에게 응급의료에 관하여 설명하고 그 동의를 받아야 하며, 법정대리인이 동행하지 아니한 경우에는 동행한 사람에게 설명한 후 응급처치를 하고 의사의 의학적 판단에 따라 응급진료를 할 수 있다.

출처

1. 대법원·법제처 국가법령정보센터 · 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결
2. 법제처 국가법령정보센터 · 민법 제750조
3. 법제처 국가법령정보센터 · 민법 제751조
4. 법제처 국가법령정보센터 · 민법 제763조
5. 법제처 국가법령정보센터 · 의료법 제24조의2
6. 법제처 국가법령정보센터 · 응급의료에 관한 법률 제9조
7. 법제처 국가법령정보센터 · 민법 제393조