6.1.3 봉직의·대진의·프리랜서의 근로자성
이 절을 마치면
계약 명칭보다 실제 지휘·근무 구조를 점검해요.
요약
봉직·대진·프리랜서라는 명칭보다 실제로 임금을 받고 종속적으로 일하는 관계인지 살펴요. 1, 3, 4
꼭 기억할 것
- 근로계약을 맺는 사용자는 임금 구성·계산·지급방법과 소정근로시간·휴일·연차휴가 사항을 적은 서면을 근로자에게 교부해야 해요. 1
- 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금이나 손해배상액을 미리 정하는 계약을 체결하면 안 돼요. 1
먼저 근로자성이라는 질문을 분명히 해요
작성 제안: ‘근로자성’은 해당 사람이 노동법상 근로자인지를 판단한다는 뜻이에요.
근로기준법은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 근로자로 정의해요. 1 대법원은 계약 이름보다 실제 종속적인 근로제공 관계를 보아요. 3
작성 제안: 의사와 계약할 때도 봉직·대진·프리랜서라는 제목을 결론으로 삼지 말고 실제 일할 구조를 먼저 적어 두는 방식을 권해요.
확인된 학원 강사 사건에서는 용역계약, 사업소득세 처리, 지역의료보험 가입만으로 근로자성을 부정하지 않았어요. 3 반대로 사고출동 대행 사건에서는 출동 수락의 자율성과 장비·비용 부담 등을 보아 근로자성을 부정한 원심을 수긍했어요. 4 두 사건의 대상은 각각 학원 강사와 사고출동 대행자예요. 3, 4
작성 제안: 개별 의사 계약의 결론으로 그대로 옮기지 말아요.
진료 자율성과 근무 운영을 나누어 적어요
대법원은 업무 내용과 지휘·감독, 근무시간·장소의 구속, 대체 수행 가능성 등을 종합해요. 4 장비·비용 부담과 사업상 위험도 판단 요소예요. 4
작성 제안: 진료시간표를 누가 정하는지와 결근·대진 변경을 누가 승인하는지부터 적어요. 의원의 검사장비 사용 여부와 비용 부담 주체도 구체적으로 기록해요.
작성 제안: 원장은 채용 의사에게 줄 업무 안내문과 실제 운영 계획을 함께 펼쳐 놓아요. 일반내과 외래 시간을 지정할지, 소화기내과 검사 일정을 누가 조정할지, 이비인후과 주말 대진을 바꿀 때 누구와 협의할지 적는 방식을 제안해요. 서류에 자율이라고 적으면서 실제로는 어떤 절차를 요구할 예정인지 대조해요. 어느 한 항목만 체크해서 판정하기보다 전체 자료를 모아 검토해요.
명시한 근로조건이 사실과 다르면 근로자는 손해배상을 청구하고 즉시 근로계약을 해제할 수 있어요. 1 제19조제2항 적용 사업장에서는 손해배상을 노동위원회에 신청할 수 있고, 계약 해제 때 사용자는 취업 목적으로 거주를 변경한 근로자에게 귀향 여비를 지급해야 해요. 1 다만 상시 4명 이하에 적용되는 별표 1은 제19조제1항만 포함해요. 5
공동개원과 고용을 계약 제목으로 가르지 않아요
독립해서 자신의 계산으로 사업을 하는지와 이윤·손실 위험을 스스로 부담하는지는 근로자성의 판단 요소예요. 4
작성 제안: 공동개원 계약을 검토할 때는 출자 내역, 경영 의사결정, 비용 부담, 수익 배분, 손실 정산 자료를 함께 확인하면 좋아요. 매출에 연동한 보수를 준다는 문구만 따로 떼어 검토하지 말아요.
작성 제안: 검토 메모에는 계약에 적힌 내용과 실제 예정된 내용을 나누어 써요. 권한이 없는 사람이 대표처럼 기재되어 있지는 않은지 물어보면 좋아요. 근무시간 변경권이 계약과 실제 운영에서 일치하는지도 함께 확인해요. 이 목록은 공동사업 성립이나 근로자성을 확정하는 판정표가 아니에요. 당사자의 권한과 부담을 설명할 자료를 빠뜨리지 않기 위한 운영 연습으로 제안해요.
근로자라면 계약서와 퇴직급여를 이어서 봐요
근로계약을 체결할 때는 임금·소정근로시간·휴일·연차유급휴가 등을 명시해야 해요. 1 임금의 구성항목·계산방법·지급방법과 소정근로시간·휴일·연차휴가 사항은 서면으로 교부해야 해요. 1 근로계약 불이행의 위약금이나 손해배상액을 미리 정하는 계약은 금지돼요. 1 근로계약에 덧붙여 강제 저축이나 저축금 관리를 정하는 계약도 금지돼요. 1
퇴직급여제도 설정 의무에는 계속근로기간 1년 미만인 근로자 등의 제외 요건이 있어요. 2 4주간 평균 주 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자도 제외 대상이에요. 2 퇴직금제도를 설정한다면 계속근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금을 지급할 수 있어야 해요. 2 평균임금은 산정 사유 발생일 이전 3개월 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이에요. 1 취업 후 3개월 미만인 경우도 이에 준해요. 1 이 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 해요. 1
퇴직금은 원칙적으로 지급사유 발생일부터 14일 이내 지급해야 해요. 2 특별한 사정이 있으면 당사자 합의로 지급기일을 연장할 수 있어요. 2
작성 제안: 근로자성 검토가 끝난 뒤에는 입사·퇴사 자료와 약정 근로시간을 별도로 확인하면 좋아요. 대진계약의 반복이나 공백이 있는 경우에는 근무 이력을 모아 계속근로기간 검토 자료로 남겨요.
상시 4명 이하에도 근로조건 명시 제17조, 위약 예정 금지 제20조, 강제 저금 금지 제22조가 적용돼요. 5 근로자퇴직급여 보장법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용하되, 동거 친족만 사용하는 사업과 가구 내 고용활동은 제외해요. 2
퇴직금은 근로자가 지정한 개인형퇴직연금제도(IRP)의 계정 또는 제23조의8제1항의 계정으로 이전해 지급해야 해요. 2 다만 55세 이후 퇴직해 급여를 받는 경우 등 대통령령으로 정한 사유가 있으면 예외예요. 2 근로자가 계정을 지정하지 않으면 근로자 명의의 개인형퇴직연금제도 계정으로 이전해요. 2
흔한 실수
- 프리랜서라는 계약 제목이나 사업소득세 처리만으로 노동법상 의무가 없다고 단정하지 않아요. 3
- 퇴사에 대한 정액 위약금을 근로계약에 미리 넣지 않아요. 1
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근거 조문
근로기준법 제17조
제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010.5.25> 1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에 따른 휴일 4. 제60조에 따른 연차 유급휴가 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건 ② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010.5.25, 2021.1.5>
근로기준법 제20조
제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
근로기준법 시행령 제7조
제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다.
근로기준법 제2조
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018.3.20, 2019.1.15, 2020.5.26> 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다. 2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 7. "1주"란 휴일을 포함한 7일을 말한다. 8. "소정(所定)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 9. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
근로기준법 제19조
제19조(근로조건의 위반) ① 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다. ② 제1항에 따라 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급하여야 한다.
근로자퇴직급여 보장법 제3조
제3조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용하지 아니한다.
근로자퇴직급여 보장법 제9조
제9조(퇴직금의 지급 등) ① 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. <개정 2021.4.13> ② 제1항에 따른 퇴직금은 근로자가 지정한 개인형퇴직연금제도의 계정 또는 제23조의8제1항에 따른 계정(이하 "개인형퇴직연금제도의 계정등"이라 한다)으로 이전하는 방법으로 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 55세 이후에 퇴직하여 급여를 받는 경우 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2021.4.13, 2026.3.17> ③ 근로자가 제2항에 따라 개인형퇴직연금제도의 계정등을 지정하지 아니한 경우에는 근로자 명의의 개인형퇴직연금제도의 계정으로 이전한다. <신설 2021.4.13>
근로기준법 시행령 별표 1
■ 근로기준법 시행령 [별표 1] <개정 2018. 6. 29.> 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련) ┏━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓ ┃구분 │적용법규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제1장 총칙 │제1조부터 제13조까지의 규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제2장 근로계약 │제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부 ┃ ┃ │터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제 ┃ ┃ │35조부터 제42조까지의 규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제3장 임금 │제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49 ┃ ┃ │조까지의 규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제4장 근로시간과 휴식 │제54조, 제55조제1항, 제63조 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제5장 여성과 소년 │제64조, 제65조제1항·제3항(임산부와 18세 미만인 ┃ ┃ │자로 한정한다), 제66조부터 제69조까지의 규정, ┃ ┃ │제70조제2항·제3항, 제71조, 제72조, 제74조 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제6장 안전과 보건 │제76조 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제8장 재해보상 │제78조부터 제92조까지의 규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제11장 근로감독관 등 │제101조부터 제106조까지의 규정 ┃ ┠───────────┼─────────────────────────────┨ ┃제12장 벌칙 │제107조부터 제116조까지의 규정(제1장부터 제6 ┃ ┃ │장까지, 제8장, 제11장의 규정 중 상시 4명 이하 ┃ ┃ │근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 ┃ ┃ │규정을 위반한 경우로 한정한다) ┃ ┗━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
출처
- 법제처 국가법령정보센터 · 근로기준법 제2조·제11조·제17조·제20조·제22조·제19조
- 법제처 국가법령정보센터 · 근로자퇴직급여 보장법 제3조·제4조·제8조·제9조
- 대법원·국가법령정보센터 · 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 퇴직금
- 대법원·국가법령정보센터 · 대법원 2022.4.14. 선고 2020다237117 퇴직금
- 법제처 국가법령정보센터 · 근로기준법 시행령 제7조·별표 1